جستجوي پيشرفته | کتابخانه مجازی الفبا

یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت. به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.

بطور معمول در زمان تنظیم قولنامه های فروش املاک، شروطی گنجانیده می شود که گاه تشخیص ماهیت آنها منشا بروز اختلاف میان طرفین قرارداد و محاکم می باشد. با توجه به اینکه امروزه بخش عمده ای از معاملات به صورت نسیه صورت می پذیرد، فروشندگان کالا برای گریز از روند طولانی دادرسی و اجرای احکام بطور معمول در متن قرارداد و یا بخش توضیحات آن، انفساخ معامله را به عدم پرداخت ثمن در مدت معین، معلق می نمایند که اصطلاحا از آن به شرط انفساخ خود به خودی عقد تعبیر می شود. در خصوص ماهیت و صحت چنین شرطی تردیدها و ایراداتی وجود دارد. با توجه به اینکه در نوشته های فقهی و آثار حقوقی، ماهیت فرض مورد بحث و اشکالات وارد بر آن، چندان مورد بررسی و تحلیل قرار نگرفته است، در نوشتار حاضر نگارنده ضمن بررسی ماهوی شرط مزبور و پاسخگویی به ایرادات وارده و مقایسه آن با نهادهای مشابه، توجیه آن را در قالب شرط نتیجه معلق پذیرفته است.

عقد وکالت از عقود جائزه بوده و بنا به عوارضی، عقد مرقوم فسخ و یا منفسخ می شود. یکی از طرق فسخ عقد وکالت این است که موکل، وکیل را از انجام مورد وکالت عزل نماید. در ماده 679 قانون مدنی آمده است: «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». سوالی که مطرح می شود این است که: شرط موجود در این ماده، شرط فعل است یا شرط نتیجه؟ مشاهیری از حقوقدانان و فقها به هر دو شرط فعل و نتیجه تمایل دارند، درحالی که شرط نتیجه تنها صورت قابل تصور از این ماده می باشد. به دیگر سخن هر چند که می توان اعطای وکالت به وکیل یا عدم عزل وکیل از طرف موکل را به صورت شرط فعل نیز در ضمن عقد لازمی شرط نمود، اما سیاق این ماده از قانون مدنی بگونه ای است که فقط این شرط به صورت شرط نتیجه قابل تصور است. چرا که شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود. یعنی هنگامی که مثلا فروشنده و خریدار ایجاب و قبول را جاری می کنند و این ایجاب و قبول، ابتنا بر وکالت وکیل دارد، وکالت نیز به همراه عقد بیع ایجاد می شود. و این تنها صورت مستخرج از این ماده است. در این مقاله سعی شده تا ضمن ارایه نظرات برخی از فقها و حقوقدانان، این دو شرط (وکالت وکیل و عدم عزل) را تحلیل نموده و فواید عملی آن را ضمن تایید نظر مقنن در ماده فوق الذکر بررسی نماییم.

فقه امامیه و قانون مدنی شرط را به سه قسم تقسیم کرده اند. شرط صفت، نتیجه و فعل. نقض و تخلف شرط نتیجه ممکن نیست لذا سخن از ضمانت اجرای آن جایی ندارد، اما در تخلف از شرط صفت و فعل چطور؟ در صورتی که مشروط علیه نقض شرط نمود راهی برای الزام او به شرط وجود دارد یا خیر؟ اگر به مشروط له خسارتی وارد شد در فقه و قانون راهی برای جبران خسارت او دیده شده است یا خیر؟ در این مقاله اثبات میکنیم که در تخلف از شرط صفت، قانون مدنی حق فسخ را برای مشروط له پیش بینی کرده است، در عین حالی که علاوه بر حق فسخ، امکان الزام متعهد به شرط نیز وجود دارد. اما در تخلف از شرط فعل، اگر شرط فعل مادی باشد، قانون گذار دو ضمانت اجرایی در نظر گرفته است، اجرای اجباری و یا نیابتی و حق فسخ؛ و اگر شرط فعل، فعل حقوقی منفی باشد از طرفی امکان تخلف وجود دارد و از طرفی هم برای مشروط له حق فسخ ایجاد میشود.

اصل رضایی بودن عقود، استثنائاتی دارد که آن ها را عقود تشریفاتی می نامند. بیشتر حقوق دانان معتقدند که این اعمال به علت عدم حصول به نفس اشتراط، در قالب شرط نتیجه امکان پذیر نیستند. در جستار حاضر به این موضوع پرداخته می شود که ضرورت ندارد شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل شود و یا دست کم لازم نیست که مسبب و نتیجۀ آن اعمال به نفس اشتراط حاصل شود بلکه حتی اگر مقتضی آن عمل حقوقی هم ایجاد شود کافی است. برای این مدعا می توان به دلایلی استناد جست؛ از قبیل دلالت اقتضا و مفهوم مخالف مادۀ 236 قانون مدنی و همچنین شرط نتیجۀ معلق که قانون گذار مدنی در مادۀ 1119 و موادی دیگر پذیرفته است. از آثار آن می توان به ایجاد نوعی حق عینی برای مشروط له به نفس اشتراط، و همچنین ایجاد تکلیفی به لحاظ رفع مانع (ایجاد سبب خاص) به عهدۀ مشروط علیه برشمرد.